程序上的无罪辩护之程序违反的无罪

程序上的无罪辩护,是指辩护人作出的由于程序上的瑕疵导致案件未达到法定证明标准,因而指控的犯罪不能成立的辩护。

我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定、规范性文件对刑事诉讼程序作了明确规定,就是为了BZ刑事诉讼活动依法进行,以确保案件结果的公正。刑事诉讼的正义包含实体正义和程序正义,程序正义是实体正义的前提和必要BZ,没有程序正义,就很难有,甚至没有实体正义。因此刑事辩护不能忽视程序上的无罪辩护。

从理论上说,包括证据取得、证据形式、证据采信等在内的所有与程序有关的问题,都是刑事辩护律师作程序上的无罪辩护的理由本书中,笔者将证据问题单独加以阐述,证据以外的其他程序问题放在一起阐述。

（一）程序违法的无罪

1，违反职能管辖规定/无侦查权

《刑事诉讼法》及相关司法解释、规范性文件对公安局、检察院、法院的职能管辖作了明确规定。

司法实践中,违反上述职能管辖的规定行使侦查权的情形时有发生,主要有以下几种:

(1)公安J关对自诉案件行使侦查权

按照规定,公安J关只能对个别情况下的自诉案件行使侦查权,但实践中有时会出现对自诉案件滥用侦查权的情况。这种情况下,事辩护律师就可以用案件属于自诉案件,公安J关无侦查权,所取得的证据无效为由进行抗辩。

(2)公安J关对应属于检察J关侦查的案件行使侦查权

公安J关在办理一人涉嫌数个罪名的案件时,其中有按照职能管辖属于检察J关侦查的罪名,应当按照规定移交检察J关或配合检察J关办案。否则,违反职能管辖的规定,越权侦查部分所取得的证据不能作为定案根据。实践中,公安J关代行检察J关侦查权的情况极为少见。

(3)检察J关对应属于公安J关侦查的案件行使侦查权

实践中,检察J关对应属于公安J关侦查的案件行使侦查权有两种情况:一是检察J关在以涉嫌职务犯罪立案侦查后,发现犯罪嫌疑人其他犯罪线索,没有移送公安J关而自行侦查;二是检察J关在以涉嫌职务犯罪立案侦查后,发现不属于应由检察J关侦查的犯罪,应移送有侦查权的J关而不移送,自行侦查。侦查行为及结果法律效力的评定,应区分具体情况而定。

法条链接

《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百九十二条人民检察院立案侦查时认为属于直接立案债查的案件,在审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖,案件事实清楚、证据确实充分,符合起诉条件的,可以直接起诉;事实不清证据不足的,应当及时移送有管辖权的J关办理。

根据上述规定,“事实不清、证据不足的,应当及时移送有管辖权的J关办理”。如果检察J关没有移送而是直接起诉,该案就属于取证主体不合法而导致证据无效。

2，搜查程序违法

搜查是为了搜集犯罪证据,查获犯罪人,对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方进行搜索和检查的一种刑事侦查措施。

按照法律法规关于搜查的规定,实践中的搜查程序违法包括以下几种情况:

(1)非法定的特殊搜查,没有搜查证。

(2)搜查没有被搜查人或其家属、邻居或者其他见证人在场并签名或盖章。

(3)没有制作搜查笔录

作为一种侦查措施,搜查是获取证据的重要手段之一。因此,从证据来源要合法的角度讲,只有合法搜查所获取的证据才能作为定案根据,反之,由于搜查程序不合法而取得的证据可能不被采用。也就是说,不是通过合法程序搜查取得的证据,且未能经过补正或合理解释,不能证明这些证据来自犯罪嫌疑人,与其本人和相关犯罪行为有关,当然就不能作为认定其犯罪的证据。

3.违法扣押物证、书证

扣押物证、书证,是指侦查J关依法强行提取和扣押与案件有关的物品、文件的一种侦查行为。扣押物证、书证,通常是在勘验、检查、搜查的过程中进行的,在勘验、检查、搜查过程中发现可以用于证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的物品和文件,都应当扣押,同时,扣押物证、书证又是一种独立的侦查行为,可以单独进行。

根据相关规定,侦查人员扣押物证、书证应当遵守下列程序:

(1)扣押物证、书证只能由侦查人员进行;侦查人员可以在勘验、检查和搜查时进行,也可以单独进行,单独进行时应持有侦查J关的证明文件。

(2)扣押的物证、书证范围JX于可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,对与案件无关的物品、文件不得随意扣押。如果发现是违禁品,无论是否与本案有关,都应先行扣押,然后交有关部门处理。凡应当扣押的物品、文件,持有人拒Jue交出或者抗拒的,可以强行扣押。

(3)对查封、扣押的财物、文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚,当场开列清单一式二份,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,一份交给持有人,另一份附卷备查。

搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属,邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒Jue签名、盖章,应当在笔录上注明。

(4)对于扣押的物品、文件,侦查J关应当妥善保管或者封存,不得使用或者损毁。其中若涉及国家秘密的,应当严格保守秘密。

(5)侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件电报时,经公安J关或人民检察院的批准,即可通知邮电J关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押时,应当立即通知邮电J关。

(6)人民检察院、公安J关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。犯罪嫌疑人的存款、汇款已被冻结的,不得重复冻结。侦查J关只要查明该款项是属于犯罪嫌疑人的,无论是以何人名义,何种方式存入、汇出、汇入的款项,都可以依法予以查询和冻结。另外,根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》的有关内容,侦查J关不能扣划存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产。对于在侦查、审查起诉中犯罪嫌疑人/被告人死亡,对犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产应当依法予以没收或者返还被害人的,可以申请人民法院裁定通知冻结犯罪嫌疑人/被告人存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产的金融J构上缴国库或者返还被害人。

(7)对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,经查明确实与案件无关的,应当在3日以内解除扣押、冻结,退还原主或者原邮电J关。

对于违反上述规定扣押的物证、书证,由于其取得的程序违法,也就不能证明该物证、书证与指控的犯罪之间的关联性,当然不能作为认定犯罪成立的证据。

4.违法辨认

辨认,是指侦查人员为了查明案情,在必要时让被害人、证人以及犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、场所或者犯罪嫌疑人进行辨别、确认的一种侦查行为。

辨认作为一种侦查行为,《刑事诉讼法》没有明确规定。《公安J关办理刑事案件程序规定》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中作了专门规定。辨认是侦查程序中经常采用的一种手段,对于查明案件真实情况核实证据、查获犯罪嫌疑人具有重要意义。

根据有关规定,辨认应当遵循下列程序:

(1)公安J关、人民检察院在各自管辖案件的侦查过程中,需要辨认犯罪嫌疑人的,应当分别经办案部门负责人或者检察长批准。

(2)辨认应当在侦查人员的主持下进行。在公安J关侦查的案件中,主持辨认的侦查人员不得少于2人。在辨认前,应当向辨认人详细询问被辨认对象的具体特征,尤其是要避免辨认人见到被辨认对象,并应当告知辨认人作虚假辨认要承担的

(3)多个辨认人对同一辨认对象进行辨认时,当让每位辨认人单独进行辨认。必要时,可以有证人在场。

(4)辨认时,应当将辨认对象混杂在其他人员或物品中,不得给辨认人以任何暗示。公安J关侦查的案件,在辨认犯罪嫌疑人时,被辨认的人数不得少于7人;辨认照片时,被辨认的照片不得少于10张。人民检察院自侦的案件,辨认犯罪嫌疑人

时,被辨认的人数不得少于5人;辨认照片时,辨认的照片不得少于5张;辨认物品时,同类物品不得少于5件。

(5)公安J关侦查的案件,辨认人不愿公开进行的,可以在不暴露辨认人的情况下进行,侦查人员应当为其保密。

(6)对于辨认的情况,应当制作笔录,由主持和参加辨认的侦查人员、辨认人、见证人签名或盖章。

对于违反上述规定所作的辨认,由于程序违法,不能保证辨认结果的客观性、真实性,辨认结果也就当然不能作为定案的依据。

5.违法鉴定

鉴定意见是指各行业的专家对案件(项目)中的专门性问题所出具的专门性意见。鉴定意见的本质是一种证人证言,所以它的质证规则与证人证言的质证规则相同包括Z佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则等。在对鉴定意见进行质证时,必要时可以申请专家鉴定人出庭接受质证,也可以申请其他专家以专家证人的身份出庭。

2010年6月13日,Z高人民法院、Z高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,2017年月20日,Z高人民法院、Z高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布了《于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》,上述文件增加了鉴定意见的质证与审查判断规则。

其中,《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对鉴定意见的审查判断着重从以下十个方面进行:

(1)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形;

(2)鉴定J构和鉴定人是否具有合法的资质;

(3)鉴定程序是否符合法律及有关规定;

(4)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠;

(5)鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验、鉴定规程和技术方法要求;

(6)鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定J构、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定文书的日期等相关内容,是否由鉴定J构加盖鉴定专用章并由鉴定人签名盖章;

(7)鉴定意见是否明确;

(8)鉴定意见与案件待证事实有无关联;

(9)鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾;

(10)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议。

关于鉴定意见的审查判断问题,在司法部《司法鉴定程序通则》(修订版),国家发展和改革委员会、Z高人民法院、Z高人民检察院、公安部、财政部《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》以及《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》《公安J关办理刑事案件程序规定》等法律行政法规中亦有详细明确的规定。