张家口建设工程律师小编讲述：施工工用认定规则——开工日期

施工工期，即建设工程施工合同的履行期限，它对确定承包人是否构成迟延履行、支付工程价款本金及利息的起算时间、质量保修期与缺陷责任期的确定等诸多问题，具有重要意义。据张家口建设工程律师小编了解实务中，关于工期的约定主要有两种方式：一是只约定工期的总天数，如自开工之日起100天，或者从特定的某日起100天；二是分别约定开工日和竣工日，自开工日至竣工日的期间就是施工工期。无论采取哪种方式，基于施工过程中的各种原因，工期并非固定不变，这就涉及对开工日期、竣工日期、工期顺延等问题的认定。

1.开工日期的认定

确定开工日期，是计算工期的前提条件。开工日期分为计划开工日期、实际开工日期以及迟延开工情况下的应当开工日期。计划开工日期是合同约定的开工日期，较易确定。实际开工日期的认定，在有直接证据证明的情况下较为简单，如果没有直接证据的，则需要依托开工条件具备的时间、开工报告载明的时间、开工通知(也称开工令)载明的时间、施工许可证载明的时间、施工合同约定的开工时间等，综合判断实际开工日期。此外张家口建设工程律师小编认为，通常情况下，应当以实际开工时间为开工日期，但在构成迟延开工的情况下，则应根据迟延的原因认定应当开工日期。具体言，应当遵循如下规则：

裁判规则63

有直接证据证明实际开工日期的，应当根据直接证据认定开工日期。

各地法院普遍认为，有直接证据证明实际开工日期的，应当根据直接证据认定实际开工日期。据张家口建设工程律师小编了解深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2010年3月9日修订)第6条中段规定：“承包人在领取《施工许可证》之前已实际施工，且双方约定以实际施工日为工期起算时间的，依照约定执行。“北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难间题的解答》(京高法发(2012]245号)第25条第1款后段规定：“承包人在开工通知发出前已经实际进场施工的，以实际开工时间为开工日期。”《建设工程施工合同解释(二)》第5条第2项也规定：“承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。”

张家口建设工程律师小编认为根据建设工程的正常开工流程，应当在建设单位取得施工许可证、施工单位提交开工报告、建设单位或监理单位发出开工通知后，才能开工。根据直接证据认定实际开工时间，也就意味着即使未取得前述开工手续，如建设单位未取得施工许可证或监理单位未发出开工通知，也以实际开工日期作为开工日期。

裁判规则64

无直接证据证明实际开工日期的，一般以开工通知载明的日期为开工日期。

在开工之前，承包人应向发包人提交开工报告，请求开工；收到并审查通过开工报告后，发包人或监理单位会向承包人发出开工通知，也称开工令，承包人据此开工。因此张家口建设工程律师小编认为，在没有直接证据证明实际开工时间的情况下，应当以开工通知载明的时间为开工时间。据张家口建设工程律师小编了解北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[20121245号)第25条第1款前段规定：“建设工程施工合同实际开工日期的确定，一般以开工通知载明的开工时间为依据。”深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2010年3月9日修订)第6条前段规定：“建设工程开工时间一般以发包人签发的《开工报告》确认的时间为准。”所谓“发包人签发的《开工报告》”，相当于开工通知。《建设工程施工合同解释(二)第5条第1项前段也规定“开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。”

需要张家口建设工程律师小编说明的是，有的地方法院将开工报告与开工通知并列，都作为确定开工时间的依据。如浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民-(2012]3号)第5条前段规定：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知成开工报告为依据。”安徽省高级人民法《关于审理建设工程施工合案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年12月23日)第3条第1款规定：“建设工程的开工日期应依据开工报告记载的时间手以认定。当事人认为实际开工时间与开工令、开工提的时间不符的，应当承担举证责任。”但由于开工报告只是承包人提交给发包的请求开工的文件，开工通知才是发包人或监理单位向承包人发出的开工指令。因此，在开工报告与开工通知时间不一致时，应当以开工通知载明的时间为准。

裁判规则65

施工许可证是认定开工时间的间接证据，但不是块定性证据。如实际开工日期与施工许可证记载的日期不一致的，应当以实际开工日期为开工日期。

据张家口建设工程律师小编了解《建筑法》第7条第1款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证：但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。据此，除小型工程外，未取得施工许可证的建设行为属违法行为；如果建设单位未取得施工许可证，承包人有权拒jue开工，且该期间不应计入工期。因此，在无直接证据证明实际开工时间的情况下，有法院将施工许可证载明的开工时间列为优先考虑的时间。例如，深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2010年3月9日修订)第6条中段规定：“法律规定施工前应领取《施工许可证》的建设工程，发包人签发的《开工报告》确认的开工时间早于(施工许可证》确认的开工时间的，则以《施工许可证》确定的开工时间为准。”但是，建筑工程施工许可证是建设行政主管部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，只是表明了建设工程符合相应的开工条件，可以开工。张家口建设工程律师小编认为实践中，建设工程开工日期早于或者晚于施工许可证记载日期的情形大量存在。当施工单位实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致时，应当以实际开工日期而不是施工许可证上记载的日期作为开工日期。也就是说，在没有直接证据证明实际开工时间的情况下，可以参考施工许可证载明的开工时间，但施工许可证记载的时间并不具有决定性与优先性。

裁判规则66

无证据证明实际开工时间的，以合同约定的开工时间为实际开工日期。

据张家口建设工程律师小编了解《建设工程施工合同解释(二)》第5条第3项规定：“发包人或者监理人发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合具各开工条件的事实，认开工期，“如果无直接证证明究开时间，也无开工通知、开工报告、施工许可证等间接证据的，应当如何认定开工时间？

就此张家口建设工程律师小编认为，实务界普遍主张，无证据证明实际开工时间的，应以合同约定的开工日期为实际开工日期。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012)245号)第25条第1款后段即现定：“无开工通知无其他相关证据能证明实际开工日期的，以工合同的的开工时间为开工日期。“安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同线纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年12月23日)第3条第3数规定：“既无开工令、开工报告，又无法查明实际开工时间的，依据合同约定的开工日期予以认定。”

裁判规则67

依据间接证据推定的实际开工日期，不应早于具备开工条件的时间。

只有施工现场具备开工条件，才可能实际开工，因此，实际开工日期不应早于具备开工条件的时间。据张家口建设工程小编了解《建设工程施工合同解释(二)第5条第1项中段即规定，“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期”。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答)(京高法发(2012)245号)第25条第1款中段规定：“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期。“浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民-(2012)3号)第5条中段也规定：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。”

裁判规则68

如果因发包人原因导致廷误开工的，迟延期间不计入工期，以实际开工日期为准；如果因承包人原因导致延误开工的，以应当开工的日期为开工日期。

张家口建设工程律师小编认为实践中，施工现场具备开工条件，但由于某一方的原因导致未能实际开工的，如因建设单位未取得施工许可证承包人拒jue开工，或承包人施工组织不力无法开工，应当如何确定工期的计算?就此，应当区分导致迟延的原因，如果是发包人原因导致延误开工的，迟延期间不计人工期，以实际开工日期为准；如果是承包人原因导致延误开工的，以应当开工的日期为开工日期。《建设工程施工合同解释(二)》第5条第1项后段规定：“因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)(2013年12月23日)第3条第2款规定：“因发包人原因导致延误开工的，以实际开工时间作为开工日期；因承包人原因导致延误开工的，以开工令、开工报告记载的时间作为开工日期。“深圳市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》(2010年3月9日修订)第6条后段规定：“发包人签发《开工报告》后，因发包人迟延履行合同约定义务而无法施工的，工期顺延。”北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发(2012]245号)第25条第1款中段规定：“因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。”