不同经营模式对施工合同的效力的影响——内部承包的施工合同效力

内部承包的施工合同效力：企业内部承包，是指企业作为发包人与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间，为实现一定的经济目的而达成的约定双方权利义务关系的协议。在内部承包合同中，通常会设定承包人的绩效指标并根据绩效指标完成情况，由发包人给承包人一定比例的提成或奖励，以及承包人对造成的损失承担一定比例的责任或受到惩罚。

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如果存在真实的内部承包关系，则基于内部承包签订的施工合同有效。

内部承包是企业转换经营机制，增强活力的一种普遍而有效的经营方式实务界普遍认为，企业内部的承包经营关系在法律上是许可的。如重庆市高级人民法院民一庭认为：“当事人以《Z高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第2项规定主张内部承包合同无效的人民法院不予支持。“①福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007年11月22日)第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的Q部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”浙江省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(浙法民一2012]3号)第1条规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的Q部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”北京市高级人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的Q部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”

裁判规则28

内部承包与转包、违法分包的区别有四：1，劳动关系是前提条件；2，管理责任不同；3，资产结构不同；4，风险负担不同。

正是因为内部承包合同是有效合同，为规避法律对转包、违法分包的限制，一些转包、违法分包合同纷纷披上内部承包合同的外衣，以内部承包合同为名，行转包、违法分包之实。准确区分直假内部承包合同的标准在于：

1，劳动关系是前提条件。较多观点认为挂靠、转包、违法分包与企业内部承包的实质区别在于，内部承包的承包主体是本单位人员，而挂靠人、转承包人、分包人则是外部人员。内部承包的承包人当然应该是发包人的职工或内设机构，这是构成内部承包的前提条件，但并不是充分条件，也不是唯Y标准。安徽省高级人民法院即认为：“对于分公司与总公司内部明确约定独立核算、自负盈亏的，应当认定为挂靠或借用建筑施工资质，依据《建设工程施工合同解释》第1条第2款规定，建筑施工合同无效。”其《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013年12月23日通过)第1条又规定：“建筑施工企业的内部人员对外以企业名义承包工程，对内与企业签订承包协议，企业只收取管理费，不在资金、技术、设备人力等方面提供支持，不承担技术、质量监管和经济责任的，应当认定为借用资质，以建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同无效。”原因在于，靠人、转承包人分包人是或者不是被挂靠人、发包人的工作人员，并不影响挂靠、转包、分包关系的成立。

建筑企业的内部员工，也可能与建筑企业建立挂靠、转包、分包关系。事实上，在真正意义上的内部承包合同中，双方之间不是平等的民事主体关系，而是管理与被管理的隶属关系，双方之间的纠纷不属于民事案件受案范围，应当纳入劳动争议的解决范畴。

2，管理责任不同。在内部承包的情况下，虽然内部承包人拥有较大程度的自主权，但该自主权受发包人限制，发包人有权也有义务进行管理，尤其是质量管理和安Q管理。在挂靠、转包、违法分包的情况下，挂靠人、转承包人分包人独立经营，发包人无权干涉，不对工程质量、安Q进行管理。

3，资产结构不同。内部承包人是发包人的内设机构，其经营资产属于发包人所有，内部承包人并无独立的所有权。而挂靠人与被挂靠人、转承包人与承包人、分包人与发包人分属不同主体，彼此独立经营，其经营资产归各自单独所有。

4，风险负担不同。江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南(2010年)》，针对“项目经理行为的法律责任”提出，“内部承包也是施工企业的重要经营方式，内部承包合同通常设定项目经理应当达到的绩效指标，按绩效指标的完成情况，施工企业给予项目经理一定比例的提成，或者规定项目经理上缴利润，给企业造成损失的给予一定的惩罚。因此，如施工活动Z终亏损的，在内部承包的情况下，施工企业对外负担项目的亏损，同时在企业内部，内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚，Z终导致二者均负担不同程度的风险。然而，在挂靠、转包、违法分包中，挂靠人或转承包人、分包人的发包人，并不负担挂靠人、转承包人、分包人的任何亏损风险。

据此，企业内部的承包经营为法律所允许，但在企业内部承包经营中，内部承包人必须是企业的下属分支机构或在职职工，同时企业在资金、技术、设备、人力等方面必须提供支持，并承担Z终的质量、经济责任。

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内部承包与挂靠的区别有三：一是管理责任不同；二是资产结构不同；三是风险负担不同。

基于内部承包的合法性，实践中，挂靠人与被挂靠人也常常以内部承包合同为名，行挂靠之实。从外观来看，二者的共同点在于，对施工活动的利润，都是两个不同的主体在分享。在挂靠经营中，挂靠人对获得的工程款，要分配部分给被挂靠人(实际上是管理费)；在企业内部承包中，施工企业对获得的工程款，要分配一部分给内部承包人(通常表现为完成目标的奖励金等)。

二者的本质区别在于：1，管理责任不同。在内部承包的情况下，虽然部承包人拥有较大程度的自主权，但该自主权受发包人限制，发包人有权也有义务进行管理，尤其是质量管理和安Q管理。在挂靠经营的情况下，挂靠人立经营，被挂靠人无权干涉，不对工程质量、安Q进行管理。2，资产结构同。内部承包人是发包人的内设机构，其经营资产属于发包人所有，内部承人并无独立的所有权。而挂靠人与被挂靠人分属不同主体，彼此独立经营，其经营资产归各自单独所有。3风险负担不同。如前所述，如施工活动Z终亏损的，在内部承包的情况下，施工企业对外负担项目的亏损，同时在企业内部，内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚，Z终导致二者均负担不同程度的风险。然而，在挂靠经营中，由于被挂靠人只收取固定比例或固定金额的费用，不负担项目的任何亏损风险。

有观点认为，挂靠经营与企业内部承包的区别还有一点，就是内部承包的承包主体是本单位人员，而挂靠人则是外部人员。但是，挂靠人是不是被挂靠人的工作人员，不影响挂靠关系的成立，建筑企业的内部员工，也可能与建筑企业建立挂靠关系。也就是说，施工组织者是不是施工企业的工作人员，并非区分挂靠经营与企业内部承包的实质标准，即使施工组织者是施工企业的工作人员，如果施工企业“只包不管”“以包代管”的，也应认定为挂靠经营。