张家口建设工程律师小编说：不同经营模式对”背靠背"条款效力的影响

就如张家口建设工程律师小编之前讲的，在建设工程领域普遍存在挂靠、转包、分包等经营模式。在这些经营模式中，普遍存在“背靠背”( Pay When Paid)条款，又称“业主支付前提条款”。以分包为例，总承包人为了避免因发包人迟延付款导致其因逾期向分包人迟延付款，遂与分包人约定，将发包人付款作为其向分包人付款的前提条件只有待发包人付款后，总承包人才向分包人付款，且不承担逾期付款的违约责任。对于这类“背靠背”条款的效力，实践中存在一定的争议。

裁判规则30

如果承发包双方之间约定的经营模武合法，则“背靠背”条款有效。

有判决认为，“背靠背”条款违反了合同的相对性，宜认定其无效。但实务界的多数观点认为，如果经营模式合法（如合法分包）那么当事人之间的施工合同合法有效，而“背靠背”条款是对总承包人的付款义务设定了条件，属于附条件的民事法律行为，基于当事人意思自治，应当认可“背靠背”条款的效力。而且“上流有水，下流才有水，“背靠背”条款有利于总承包人与分承包人共同分担经营风险，具有合理性。因此，只要是该限定付款条件的意思，表示没有其他法定无效事由，“背靠背”条款应是有效的。北京市高级人民法院《关于市理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012)245号)第22条前段即规定，“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程的，该约定有效”。

裁判规则31

虽然“背靠背”条款有效，但如果总承包人怠于向发报恩主张权利的，则不得以“背靠背”条款抗辩。

张家口建设工程律师小编认为，在认可“背靠背”条款效力的基础上，考虑到在总承包人怠于行使权利的情况下，分包人将面临救济无门的窘境：想总承包人主张权利，会面临“背靠背”条款的抗辩；想发包人主张权利，会面临合同相对性的抗辩。因此，应当对总承包人的该项抗辩该项一定限制：一是如果总承包人主张发包人实际付款晚于其事实承担证明责任。如果总承包人不能提供证据活提供证据不足其主张的，应当承担相应的举证不能的责任，付款的条件宜视为已经成就。二是如果存在总承包人拖延结算、在合理期限内未能结算、怠于想发包人主张工程款，或总承包人和发包人另行约定推迟付款等情形的，可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，根据《民法总则》第159条的规定，视为付款条件已成就，总承包人应当想分包人支付工程款。北技师高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第22条即规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，纵波安人再向发包人支付公衡款，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及法波安人支付工程款的事实负有举证责任。”在“山西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷案”中，法院在认定“背靠背”条款有效的情况下，又指出：“赵宇鹏（分包人）完成的工程，业主方已在2008年11月审批认定，2008年12月16日已经业主验收合格，此时陕西建工集团设备安装有限公司（总承包人）已可要求业主支付相应的工程款，但陕西建工安装集团有限公司称截止目前（2013年）业主仍未结算、付款，且未提交证据证实已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的上诉主张不能成立。”

如张家口建设工程律师小编说的经营模式违法，如违法分包，则分包合同无效，合同中约定的“背靠背”条款相应无效，不具有约束力。有观点认为，虽然“背靠背”条款无效，鉴于“分包人不能因合同无效而获得比合同有效更大的利益，因此应参照双方约定的业主支付前提条款作为结算的依据”。这一观点应当是受到《建设工程施工合同解释(一)》第2条“建设工程施工合同无效，但参照合同约定支付工程价款”的影响。因此，在施工合同无效的情况下，“背靠背”条款是否可以参照适用，取决于对“参照合同约定支付工程价款”的解释。站在审慎的立场，“背靠背”条款约定的是支付条件，并非严格意义上的价格计算问题，不应参照适用;站在宽松的立场，付款条件虽不涉及价格计算，但影响价款支付，也应属于价格条款的组成部分，在合同无效的情况下，仍可参照适用。《建设工程施工合同解释(二)》第3条第2款针对无效施工合同的损失赔偿问题规定:“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。这一规定表明，虽然施工合同无效，但合同中关于质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容，仍具有一定的参照价值。就目前的司法实践面言，更倾向于如果承发包双方之间约定的经营模式违法，则“背靠背”条款不具有约束力，也不应参照适用。