不同经营模式对施工合同的效力的影响——基于分包的施工合同效力

分包的施工合同效力：所谓分包，是指施工单位承包工程后，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。与转包不同，工程分包既有专业工程分包与劳务作业分包之分，又有合法分包与违法分包之分。

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专业工程分包与劳务作业分包的区别有四：一是主体不同；二是分包内容不同；三是限制条件不同；四是分包人责任不同。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2014年住建部令第19号修正)第5条的规定，工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包。其中，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。专业工程分包与劳务作业分包的区别有四：

1，主体不同。劳务分包发生在总承包人与劳务分包人之间，专业分包发生在总承包人与专业承包人之间。

2，分包内容不同。劳务分包中针对的是劳务作业，专业分包针对的是专业工程。也就是说，劳务分包的内容J为工程施工中的劳务部分，而专业分包则包含完成专业工程的所有工作，如提供专业技术、管理、材料的采购等，当然也包括工程范围内的劳务。

3，限制条件不同。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2014年住建部第19号修正)第9条的规定，专业工程分包需取得发包人同意，否则属无效行为；劳务作业分包无须取得发包人同意，由承包人自行决定是否分包、分包给谁。专业工程分包后，虽然不得进行转包，但可以将专业工程中的劳务作业分包给劳务企业；劳务作业分包后，则不得将其承包的劳务再分包或者转包。

4，分包人责任不同。对于专业分包工程的质量问题，《建筑法》第29条第2款规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”对于劳务分包的质量问题，则应按照合同相对性承担责任，不需要承包人与劳务分包人对发包人承担连带责任。

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无论是专业工程分包还是劳务作业分包，都需符合法定条件，否则就可能构成违法分包。

针对专业工程分包与劳务作业分包的区别，法律设定了不同的限制条件。结合《建设工程质量管理条例》第78条第2款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(住建部2019年1月3日发布)第12条的规定，主要分为如下情形：

1，分包人不具有相应资质的，分包合同无效。无论是专业工程分包人还是劳务作业分包人，都必须具备相应的资质。所不同的是，专业工程分包人的资质，必须符合工程的等级与类别，而劳务作业分包人的资质，根据新《建筑业企业资质管理规定》(2015年住建部令第22号发布，2016年住建部令第32号、2018年住建部令第45号修正)，不再区分类别和等级，只要具备了建筑施工劳务资质，就可以承担各类施工劳务作业。

2，未经发包人同意进行专业工程分包的，专业分包合同无效。《建筑法》第29条第1款前段规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”据此，如建设工程总承包合同中没有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分专业工程分包的，分包合同无效。但是，劳务分包无须建设单位同意，承包人可直接进行分包。

3，承包人将建设工程主体结构(钢结构工程除外)的施工分包给其他单位的，分包合同无效。《建筑法》第29条第1款后段规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”据此，承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，构成违法分包，但钢结构工程除外。

4，专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的，分包合同无效。专业工程包括提供专业技术、管理、料的采购等，当然也包括工程范围内的劳务，对于工程范围内的劳务作业部分，专业分包单位可以进行再分包，但非劳务作业部分则必须自行施工完成，不得分包。

5，劳务分包单位将其承包的劳务再分包的，分包合同无效。

6，以劳务分包之名行专业分包之实的，分包无效。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(住建部219年1月3日发布)第12条第6项即规定：“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，属于违法分包。”