不同经营模式对施工合同的效力的影响——转包

所谓转包，根据《建设工程质量管理条例》（2000年国务院令第279号）第78条第3款的规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给其他单位承包的行为。据此，转包的主题是承包人。转包的形式有两种：一是承包人将其承包的全部建筑工程转包给其他人；二是承包人将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给其他人。转包的核心要素在于，承包人不实际履行合同约定的责任和义务，二是全部交由他人完成。

裁判规则22

任何形式的转包行为都无效

虽然《建设工程施工合同解释（一）》第4条在“转包”之前设定了“非法”这一限定词，但这并不意味着在“非法转包”之外还存在“合法转包”，事实上，任何形式的转包均为法律所禁止。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条第2款后端规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”针对转包行为的效力，《建设工程施工合同解释（一）》第4条前段规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

需要明确的是，在承包人非法转包的情况下，与承包人相关联的施工合同有二：一是发包人与承包人之间的施工合同；二是承包人与转承包人之间的转包合同。就发包人与承包人之间的施工合同而言，转包行为发生在改合同签订之后，不能因承包人之后的转包行为否定这一合同的效力。只有承包人与转承包之间的转包合同，才是《建设工程视功能合同解释（一）》第4条规定应当人认定为无效的施工合同。

裁判规则23

转包行为无效，而合同转让是合法行为。二者的区别主要在于：一是施工合同的主体不同；二是法律关系的结构不同；三是发包人的地位不同。

所谓合同转让，是指转让人将施工合同的权利义务概括转让给受让人。《合同法》第88条规定：“当事人一方经过对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”因此，“转包是非法的，而合同转让只要没有发违反法律、行政法规的效力性强制性规定，都是有效的。”当然，如果工程属于必须进行招标的工程，承包人中标之后进行合同转让的，则违反了《招标投标法》的规定，应当认定合同转让无效；或者受让人不具备相应资质的，也应当认定合同转让无效。

转包与合同转让的区别主要在于：1，施工合同的主体不同。在转包的情况下，与发包人之间的施工合同的相对人仍是转包人，转包人与转承包人之间是另一合同关系；在合同转让的情况下，转让人退出原施工合同，施工合同的相对人由转让人变更为受让人。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31号）第2条规定：“……如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。”2，法律关系的结构不同。在转包的情况下，形成了“施工合同+转包合同”双层法律关系；在合同转让的情况下，只存在一层施工合同法律关系。3，合同转让需经发包人同意，而转包由于非法，故转包人与转承包人通常会隐瞒发包人。

裁判规则24

转包与挂靠的区别有二：一是缔约主体不同；二是对外经营的名义人不同。虽然挂靠与转包都属于无效行为，但二者的法律责任有所不同。

在现实中，很多挂靠都是以转包或分包的形式出现，导致挂靠和转包在很多情况下难以区分。从外观来看，转包与挂靠经营的相同之处在于，转发包人与被挂靠人只收取固定费用，不负责施工管理，不承担经营风险，转承包人与挂靠人则自筹资金，自主经营，自负盈亏。

转包与挂靠的区别有二：1，缔约主体不同。转包是指施工单位与发包人签订施工合同之后，将工程转包给其他单位或个人。因此，在转保的情况下，与发包人实际进行合同谈判的主体以及签约主体相同，都是转发包人，而非转承包人；在挂靠的情况下，由于挂靠是指单位或个人以其他资质的施工单位名以承揽工程，因此，在挂靠人实际承接到工程——以被挂靠人名以与发包人签订施工合同——之前，挂靠行为即已存在。正因如此，名以上的签约主体是被挂靠人，而实际进行合同谈判的主体是挂靠人。所以，所谓“施工过程中发生的挂靠”是不可能的。在“中国联合通信有限公司新疆分公司、中国联合通信有限公司喀什分公司与林源建设工程施工合同纠纷管辖权异议上诉案”中，联通喀什分公司就“联通通信楼”的建设与建工集团签订《施工合同》后，建工集团随即与林源签订《内部承包合同》，将《施工合同》约定建工集团应当履行的义务转给林源。Z高人名法院JJ该行为定性为转包，而非挂靠。2，对外经营的名义人不同。在转包情况下，转承包人以自己名以对外经营，并实际承担Z终的民事责任；在挂靠经营中，挂靠人虽然实际承担Z终的民事责任，但在对外经营时，是以被挂靠人的名义。当然，由于转包也为法律所禁止，所以为规避转包行为可能导致的行政处罚，在实际施工过程中，转承包人常常以转包方的名义进行施工。针对这一情形，仍应认定为转包，而不属于挂靠。

区分挂靠与转包的意义在于，二者在法律后果上存在明显区别：一是合同效力不同。如果是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第2项的规定，应属无效；如果承包人在承接工程后予以转包的，由于转包行为发生在施工合同签订之后，属于履行施工合同过程中的违约行为虽然转包合同无效，但不影响施工合同的效力。二是合同相对人不同。根据合同的相对性规则，在挂靠施工的情况下，应认定挂靠人与被挂靠人构成共同的承包人，挂靠人对发包人享有合同请求权；在转包的情况下，其合同结构为“发包人→承包人（转发包人）→转承包人”，转承包人与发包人之间并无合同关系，也就是说，转承包人对发包人不享有合同请求权。三是结算规则不同。在挂靠施工的情况下，虽然施工合同无效，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第2条规定，仍应参照合同约定支付工程价款；在转包的情况下，确定工程价款结算标准时可能需要考虑实际施工人（转承包人）的资质问题。在“新疆新世纪成功房地产开发有限公司与青岛建设集团公司、中国建设银行青岛分行、南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，青建集团承接了成功公司开发的成功广场综合楼工程，合同约定工程款按照青建集团的一级资质计算。之后青建集团将该工程转包给南通四建（集体三级资质）施工。Z高人民法院在二审中认为：“青建集团与成功公司签订的建设工程施工合同虽为有效合同，但青建集团在签订合同后，JJ建设工程进行了转包，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定及双方当事人的合同约定。对此，青建集团依据双方合同约定结算工程款的请求，人民法院不应予以支持。乘公共公司与青建集团应以建设工程实际施工人的资质据实结算工程款。”该案承办人在评析该案时进一步提出，虽然南通四建是建设工程的实际施工人，但与成功公司并无施工合同关系；青建集团违法转包，以实际施工人的资质据实结算工程款，这样处理即惩罚了青建集团的违约行为，又使青建集团不能够从中渔利。