不同经营模式对施工合同的效力的影响——挂靠签订与肢解发包签订

在建筑行业中存在多种经营模式，不同经营模式对施工合同的效力的影响，有的合法，有的不合法。从实务的情况来看，由于经营模式违反法律规定导致施工合同无效的，主要包括四种类型：一是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义经营，也就是挂靠；二是法宝人对建设工程进行肢解发包；三是承包人转包建设工程；四是承包人违法分包。其他经营模式，如专业分包、劳务分包等，则属于合法经营，相应地，施工合同属有效合同。

1.基于挂靠签订的施工合同效力

根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第2项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定建设工程施工合同无效。也即挂靠承接工程的施工合同无效。其中，借用建筑资质的实际施工人是挂靠人，出街建筑资质的建筑施工企业是被挂靠人。挂靠在建筑领域大量存在，其法律关系相对复杂。

裁判规则19

挂靠经营与企业内部工作任务分配的区别有三：一是缔结合同的主题不同，二是对施工活动进行管理的主体不同，三是损益的分配不同。

挂靠行为的实质在于借用他人资质，从这一HX要义触发，可知挂靠经营主要有如下三个构成要件：（1）挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设；（2）挂靠人独立经营；（3）挂靠人自负盈亏。在挂靠经营中，为混淆视听，“挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、某某施工队或者项目经理部等形式对外开展活动。”企业内部工作任务分配，是指具有相应资质等级的施工企业，在承揽工程之后，将工程交给其分支机构或者下属机构，由其负责组织施工。如某建工集团惩戒了机场高速公路工程，然后ZD下属第九建筑公司负责具体实施，就属于企业内部工作任务分配。因此，从外观上看，负责具体施工事宜的，都是施工企业的下属机构。

挂靠经营与企业内部工作任务分配的区别在于：（1）缔结合同的主题不同。虽然都是以施工企业的名义签订施工合同，但实际进行合同谈判的主题，在企业内部工作任务分配的情况下，是施工企业本身或其ZD的戴白，而非其分支机构或下属机构；在挂靠经营的情况下，则是挂靠人而非被挂靠人。（2）对施工活动进行管理的主体不同。在企业内部工作任务分配的情况下，施工企业有权且应当对施工进行管理；在挂靠经营的情况下，挂靠人独立进行施工，不受被挂靠人的管理。相应地，在企业内部工作任务分配的情况下，工程质量责任应由施工企业承担，在挂靠经营的情况下，根据挂靠协议的约定，应由挂靠人承担，根据《建筑法》第66条的规定，应由挂靠人与被挂靠人共同承担。（3）损益的分配不同。在企业内工作任务分配的情况下，由于施工企业是一个整体，实际施工的分支机构或下属机构是施工企业的组成部分，不具有独立地位，因此，所有的利益均由施工企业享有，所有的随S均由施工企业承担。在挂靠经营的情况下，根据挂靠协议的约定，施工企业J收取固定金额或固定比例的利益（一般是管理费），其余利益均由挂靠人向右，施工企业也不承担经营风险，所有的损失均由挂靠人负担。

裁判规则20

虽然挂靠人以被挂靠人名以与发包人签订的施工合同无效，但挂靠人与第三人签订的施工合同（下游施工合同）的效力不受挂靠关系的影响。

挂靠人以被挂靠人名以与发包人签订的施工合同，无论挂靠人自身是否具备承接工程的资质，合同均应认定为无效。而挂靠人与第三人签订的“下游施工合同”，即挂靠人承接工程后，又对外发包、转包或分包工程，从而与第三人签订的施工合同。对于这类合同，广东省高级人名法院认为，挂靠人承接工程后，又将该工程转包或分包个有资质的第三人，该转包或分包合同，也应认定为无效，否则就意味着变相承认了无资质承包人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，甚至造成建设工程“掮客”群体的产生，Z终对建设工程的质量安全形成隐患。张家口建设工程律师小编认为，这一观点值得斟酌。理发设定资质制度，是为了保证工程质量，而工程质量取决于承包人的施工水平与能力，故施工和农的夏利取决于承包人资质而非发包人资质，在挂靠对外发包工程的情况下，应根据承包人的资质确定合同效力，不能因发包人是挂靠人就否定合同效力。因此，下游施工合同的效力应当独立判断，不因挂靠而无效。古国挂靠人进行转包的，则下游施工合同因转包行为违法（而非发包人是挂靠人）而无效。如果挂靠人进行合法分包的，则该分包合同应属有效。

此外根据合同效力的独立性，“下游施工合同的效力不受挂靠关系的影响”这一规则可以推而广之。虽然转包合同无效，但转承包人有进行合法分包的，则分包合同有效，不受转包合同无效影响。

2.基于肢解发包签订的施工合同效力

裁判规则21

发包人将应当由一个城堡单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给数个承包单位的，数个施工合同均无效。

“所谓肢解分包，就是将应当由一个城堡单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个城堡单位的行为。”肢解发包为法律所禁止。《建筑法》第24条规定，“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。《建设工程质量管理条例》第7条第2款规定：“建设单位不得将建设工程肢解发包。”《合同法》第272条第1款后端规定：“发包人不得将应当有一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”

《建设工程施工合同解释（一）》并未规定发包人将工程肢解发包的施工合同无效，但这并不意味这《建设工程施工合同解释（一）》肯定肢解发包的合同效力。事实上，在《建设工程施工合同解释（一）》起草初期，曾规定发包人肢解发包工程的施工合同无效。后来考虑到建设部正在对《建筑法》的修改进行调研，设计的问题之一，就是随着建筑行业专业分工的细化，单项工程由不同的专业施工部门联合完成，渐趋普遍，为避免与修订后的《建筑法》相冲突，遂取消了该规定。但是，“对于违反《建筑法》强制性规定，对建筑工程肢解发包的，仍然可以按照《合同法》第52条的规定确认为无效。”