施工合同约定的违约金责任4

裁判规则130

经审理认为施工合同约定的违约金过高的，法院可以主动释明，但不得依职权酌减。

根据《合同法》第114条的规定，当约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院于以调整。也就是说，人民法院酌减违约金，必须以违约方请求调整为前提，不能主动酌减。实践中的问题是：第1，如果合同约定的违约金的确过分高于造成的损失，而违约方未请求调整的，法院应否向违约方释明可以申请调整。第2，判决认定的违约方在诉讼中的抗辩理由可能是合同不成立、无效，不构成违约，按照这一思路，违约方也就不会请求酌减违约金在这种情况下，如果违约金确实过高，应当如何处理?

在“武汉建工第三建筑有限公司与武汉天恒置业有限责任公司建筑安装工程施工合同纠纷上诉案中，武建三公司为天恒公司建设科技大楼(B)、综合楼(C1、C2)，竣工后，天恒公司起诉称，武建三公司迟延交房，按合同约定，应承担违约金5280万元。武建三公司抗辩称，工程迟延竣工的责任应在天恒公司，其不应承担违约责任。一审法院(湖北省高ji人民法院)认定，武建三公司构成迟延交房，应承担违约责任；对于合同约定的违约金标准，由于武建三公司既没有向法院申请变更或撤销，也没有请求一审法院酌情予以减少，故应按合同约定计算违约金。Z终确定的违约金达29，621，836.22元，从而被评为“guo内Z高工期延误违约金案”。该案二审承办人在评析该案时建议，如果合议庭认为合同约定的违约金的确过分高于造成的损失，就应该行使释明权明确告知违约方违约，必须承担违约责任；如果合议庭行使释明权后，违约方始终坚持自己没有违约，不应该承担违约责任的，人民法院可以主动降低违约金至违约方给守约方造成的损失。这样处理，守约方的权利得到了保证，其损失得到了充分的补偿。对违约方而言，其也没有承担过重的责任，有利于案结事了。如果合议庭明知约定的违约金过分高于造成的损失，还判决支持非违约方的请求，就可能有违实质正义，也使非违约方获得了不应该得到的利益。该观点的前半部分可资赞同，后半部分则有过分干预意思自治的嫌疑。

2012年颁布的《买卖合同解释》第27条第1款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”第2款规定：“一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”参照这一规定，在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，如果违约方未请求调整的，法院应向违约方释明可以申请调整；如果违约方以合同不成立、无效、不构成违约进行抗辩的，法院应当向违约方释明，若不支持这些免责抗辩，是否需要主张调整违约金。如果释明之后违约方仍然不请求酌减违约金的，基于意思自治的要求，不应依职权进行调整。