施工合同约定的违约金责任1

针对承发包双方的违约行为，施工合同普遍约定有违约金条款或所谓的罚款”条款，在适用这些条款时，应当注意下述问题：

裁判规则127

施工合同无效的，承、发包人虽仍应承担相应的损失赔偿责任，但不能直接或参照适用合同中的违约金条款。

既然无效施工合同的承、发包人仍应承担相应的损失赔偿责任，那么如果施工合同约定了违约金的，可否直接适用或参照适用?在案例栏目中的【“江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”】中，涉案施工合同因“明招暗定”，违反了招标投标法的规定，被认定为无效。针对南通六建施工存在的质量问题造成工期严重延误，山西省高ji人民法院(一审法院)认为，涉案合同虽然无效，但违约金条款属于清算条款，所以合同约定的工期延误违约金条款在无效合同中仍可以适用，故南通六建应当向嘉和泰公司支付迟延竣工违约金。

山西省高ji人民法院的一审意见混淆了合同解除与合同无效的法律后果。根据Z高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发(20040号)第8条、《买卖合同解释》第26条的规定，违约金条款仍然有效，可以继续适用。但在施工合同无效的情况下，《合同法》第56条第1款规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”也就是说，由于施工合同无效，合同中约定的违约金条款也应归于无效，不能再予适用，对发包人遭受的工期延误损失，从维护诚实信用原则、平衡当事人利益出发，应根据承发包双方的过错进行分担，不能再直接适用或参照适用违约金条款。