不应通过鉴定确定工程款的情形

在承发包双方就工程款结算无法达成一致意见时，通常只能委诸鉴定《建设工程施工合同解释(二)》用了5个条文(第12-16条)对鉴定进行规范，可见司法鉴定在建设工程案件审理中的地位十分重要。甚至可以说，对很多建设工程合同案件而言，打官司就是“打司法鉴定”。

建设工程鉴定所涉事项复杂，鉴定过程难度大，耗时多。济南市中级人民法院的统计显示，近半数建设工程施工合同案件鉴定耗时在3-6个月之间，更有近20%-30%的案件需要6个月以上的鉴定时间。因此实务界普遍主张，对司法鉴定严格控制。如存在下列情形的，不应准许当事人的鉴定申请：

第1，当事人已经达成有效结算协议的，不应进行鉴定。如果双方当事人已经自行完成工程结算，且该结算行为并无效力上的瑕疵，则应当按照结算确工程价款，不应进行鉴定。《建设工程施工合同解释(二)》第12条即规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”

第2，承发包双方约定以接受第3方机构审计结论为准的，不应进行鉴定。如果施工合同履行完毕后，承发包双方共同委托第3方机构进行审计，并明确表示以三方审计结论为准的，包括行zheng审计与社会审计，均应按照审计结论确定工程价款，不应进行鉴定。《建设工程施工合同解释(二)》第13条即规当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该询意见约束的除外。”也就是说，承发包双方委托第3方审价，并明确以第3方审价结论为准的，不应进行鉴定。当然，如果承发包双方只是委托第3方审价，并未明确以第3方审价结论为准的，则第3方审价结论不能作为确定工程价款的依据，工程价款仍然可能需要鉴定。

第3，适用“逾期答复视为认可规则”的，不应进行鉴定。如前所述，《建设工程施工合同解释(一)》第20条规定了“逾期答复视为认可规则”，如果施工合同中存在有效的“逾期答复视为认可”的约定，则应根据承包人提交的结算报告确定工程价款，不应进行鉴定。

第4，合同约定实行固定总价，工程范围未发生变化的，不应进行鉴定。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(2013年住建部令第16号)第13条的规定，建设工程价款的计价方式包括工程量清单计价方式、总价方式，成本加酬金方式。其中，固定总价合同“性质属于合同总价在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于市场经济条件下的正常商业风险”。“承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。”当然，如果实行固定单价，而当事人对工程量无法达成一致意见的，则需对工程量进行鉴定；如果实行固定总价，但工程范围发生变化，如未完工或超范围施工的，则需要对变化工程进行鉴定。