必须招标而未经招标签订的施工合同的效力

　　为贯彻《招标投标法》关于强制招投标、规范招投标的要求，《建设工程施工合同解释（一）》第1条第（3)项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，施工合同无效。由此，违反《招标投标法》导致施工合同无效的，包括两种类型：一是必须进行招标而未招标，二是中标无效。此外，《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定的“黑白合同”规则，也涉及因违反招投标的强制性规定而影响施工合同的效力问题，本书在““黑白合同”的裁判规则”部分将专门讨论，此处仅作简要论述。

裁判规则9

　　必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定施工合同无效。

　　《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，根据其立法目的和宗旨，必须招标的项目未经招投标直接签订施工合同的，应当认定为无效合同。

裁判规则10

符合《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的建设工程，必须进行招标。

　　《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众AQ的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”同时，该条第2款授权国务院发展计划部门制定的具体范围和规模标准。2000年5月1日，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年国家发展计划委员会令第3号），第2~6条明确了必须进行招标的工程范围，第7条规定了必须进行招标的工程规模。以往的司法实践中，都是以此作为判断建设工程是否属于强制招投标范围的依据。

　　2018年3月27日，国家发改委颁布了《必须招标的工程项目规定》（2018年国家发改委令第16号），2018年6月6日，又颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规［2018]843号），原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》被废止。据此，判断建设工程是否属于强制招投标范围，应当以《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》为依据。值得注意的是，《必须招标的工程项目规定》沿袭了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的做法，对必须招标的工程项目，既有项目范围的限制（第2条、第3条），也有项目规模的要求（第5条），只有同时满足两项条件，才属于必须招标的工程项目。

裁判规则11

　　对《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定的项目，应当区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，必须进行招标；如果属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

　　如前所述，当前判断建设工程是否属于强制招投标范围，应当以《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》为依据。《必须招标的工程项目规定》规范的是“全部或者部分使用国有资金投资或者国

家融资的项目”（第2条）、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”（第3条），而《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规范的则是“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众AQ的项目”（第2条）。基于使用的资金属性，“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”理应强制招投标，但对“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众AQ的项目”不区分投资来源，一律要求强制招投标，不尽合理。随着投资市场的放开，大量非国有投资介入上述项目，为“CF尊重非国有资金投资主体发包自主性”，对这些项目必须进行招标的限制逐渐放开。2014年7月1日，住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市［2014]92号）第5条规定：“调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”一些地方政府建设行政主管部门也先后出台类似规定，如重庆市建委《关于非国有资金投资建设工程施工承发包监督管理有关事项的通知》（渝建发［2007]159号）规定：“对于全部使用非国有资金投资的建设工程施工发包，本着CF尊重非国有资金投资主体发包自主性的原则，由发包人自主决定发包方式，自主决定是否进入有形建筑市场开展承发包活动，自主依法组织承发包活动。”安徽省住房和城乡建设厅《关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》第1条前段规定：“自2014年11月1日起，在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否进行招标或直接发包，是否进人有形建筑市场开展工程交易活动。”这些规定将相关项目进一步区分为国有投资与非国有投资，如果属国有投资建设的，仍然必须进行招标，如果这些项目属非国有投资建设的，是否招标由投资主体自行决定。

　　上述规定事实上对强制招标范围进行了限缩，但对于规定的效力，实务界

存在不同认识。

　　否定的观点认为，在判断项目是否属于必须招标的项目时，区分国有投资与非国有投资，不仅与《招标投标法》等上位法的规定不符，而且与招投标方面同层级的规章制度也不协调。在当前诚信经营的氛围尚未WQ形成、建筑市场

不够规范的情况下，推行非国有投资主体自主决定发包方式的时机尚不成熟。因此，只要根据现行规定，应当进行招标而未招标，即使是非国有投资建设，得到了地方建设行政主管部门的认可，也应当认定施工合同无效。

　　在“普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司、普定县鑫臻酒店有限公司建设工程合同纠纷案”中，鑫臻房地产开发有限责任公司作为一家纯民营企业，未经招投标，直接与黑龙江建工集团签订《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》，将鑫臻房地产开发有限责任公司开发的“鑫臻苑”项目交由黑龙江建工集团承建。一审法院（贵州省高级人民法院）认为，《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同。但Z高人民法院在二审中认为，根据《招标投标法》第3条第1款的规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众AQ的项目施工，必须进行招标。原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第3条第5项规定，关系社会公共利益、公众AQ的公用事业项目的范围包括商品住宅、经济适用住房。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定，故《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》为无效合同。

　　肯定的观点认为，《招标投标法》设定强制招投标制度的主要宗旨，在于维护公平竞争的市场秩序，提高国有资金的利用效率，特别是防止政府投资项目过程中的腐败和不公正，没有必要对非国有投资实行强制招投标。尤其在非国

有投资者同时经营建筑企业时，如果该建筑企业符合项目对企业的资质要求，强行要求必须招标，只会取得“串通投标”“明招暗定”等事与愿违的结果。重庆市高级人民法院就认为，如果属于非国有投资项目，地方建设行政主管部门对

涉案工程不进行招标审查的，建设工程发包时未进行招标不影响施工合同的效力。

　　张家口建设工程律师小编倾向于立足实际，与时俱进，不再强制对非国有投资工程项目进行招投标。《招标投标法》与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》施行于2000年，原本就存在管得过宽、统得过死的问题。由于规定的强制招投标范围过于

泛，导致大量的施工合同在实践中被认定为无效。“据统计，因违反招投标程序被认定为无效的案件占无效施工合同案件的1/4以上。”《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》虽然限缩了强制招

投标的范围，但其并未区分国有投资与非国有投资，做出不同的要求，仍值得斟酌。事实上，强制招标的主要作用在于保障国有建设资金的合理有效使用，提高投资效益，对非国有投资项目实行强制招标，缺乏CF理据。因此，《必须招

标的基础设施和公用事业项目范围规定》第2条规定的非国有投资项目，是否招标宜由投资业主自行决定，不应以未经招投标为由认定施工合同无效。

裁判规则12

　　采取PPP模式的政府采购工程，合作方依法能够自行建设的，可以不进行招标。

　　《政府采购法》第26条第2款规定：“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”第4条规定：“政府采购工程招标投标的，适用招标投标法。”据此，政府采购工程通常属于强制招投标范围。但在2016年，财政部发出《关于在公共服务领域深人推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金［2016]90号），其第9条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”《招标投标法实施条例》第9条第1款第3项规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的项目，可以不进行招标。上述

规定放宽了对政府采购工程的强制招标要求。据此，采取PPP模式的政府采购工程，只要符合上述条件的，就可以不进行招标。

裁判规则13

　　法定的招标方式仅限于公开招标和邀请招标，不包括“议标”。

　　根据《招标投标法》第10条的规定，招标方式仅包括公开招标和邀请招标。公开招标，又称竞争性招标，是由招标人在报刊、电子网络或其他媒体上刊登招标公告，吸引众多企业参加投标竞争，招标人从中择优选择中标单位的招标方

式。邀请招标，也称有限竞争招标、选择性招标，是由招标人向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书，由被邀请的企业投标竞争，从中选定中标者的招标方式。在强制招标的情况下，

除《招标投标法》第11条对国家和地方重点项目采用邀请招标作了必要的限制外，应当允许招标人对这两种招标方式自行选择。

　　在国外的招投标法中，还存在“议标”这种招标方式。所谓“议标”，就是招标方不发布招标公告，而直接与自己比较熟悉的几个潜在投标人，围绕合同内容、价格进行商谈，并确定中标人。这种方式可以节约招标费用，但不具有公开性和竞争性，相当于谈判性采购，与公开招标、邀请招标存在本质区别。因此，《招标投标法》未将议标作为一种招标方式予以规定。也就是说，在我国，““议标＇并非《招标投标法》规定的招标方式”。通过议标的方式确定承包人，相当于未经招标确定承包人，由此签订的施工合同应属无效。在“商丘市淮海营造工程有限公司与河南建信置业有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，淮海公司承建了建信公司开发的文苑国际地下室和附楼工程，工程价款276万元，而双方签订的建设工程施工合同属于通过议标签订。一审法院（河南省商丘市中级人民法院）与二审法院（河南省高级人民法院）均认为：“本案所建工程是该住宅小区楼房的一部分，是该商品住宅小区整体组成部分，且该工程造价已远超国家规定的50万元项目工程标准，应属于必须招投标的建设项目工程，本案项目工程未经过招标程序，双方通过议标建设该工程不符合法律、法规的相关规定，故本案建设施工合同应属无效。”