建筑工程承包人资质对施工合同效力的影响

　　我国法律对建设工程施工活动加以严格管制。《合同法》中，建设工程合同的法定无效事由Z多。除《民法总则》《合同法》等基本法律以外，《建设工程施工合同解释（一）》第1条与第4条还规定了五种施工合同的无效情形。但法

律的严格管控并未使得建筑行业规范有序，相反，从Z高人民法院审判委员会掌握的情况来看，“在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例”。实践中较为常见的影响建设工程合同效力的因素，主要包括如下类型：

　　“由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件”，也就是实行资质许可制度。如果施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，根据《建设工程施工合同解释（一）》第1条第1项的规定，建设工程施工合同无效。需要注意的是，《案由规定》将施工合同区分为建设工程施工合同、建设工程分包合同、装饰装修合同、农村建房施工合同等，不同类型合同对承包人资质的要求也有所不同。

1.1.1 建设工程施工合同、分包合同对承包人资质的要求

　　《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、ZY技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”针对其中的建筑施工企业，《建筑业企业资质管理规定》（2015年住建部令第22号发布，2016年住建部令第32号修正，2018年住建部令第45号修正）第5条进一步规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、ZY承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、ZY承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资

质不分类别与等级。”据此，建筑企业应当在资质类别与等级许可的范围内从事建筑施工活动，超越其资质类别或等级的建设工程施工合同、建设工程分包合同为无效合同。

裁判规则1

　　施工总承包与ZY承包的承包人，既需符合资质类别也需符合资质等级，否则施工合同无效。

　　对施工总承包资质与ZY承包资质，《建筑业企业资质管理规定》按照工程性质和技术特点，进一步划分为若干资质类别，各资质类别又按照规定的条件划分为若干资质等级。因此，施工总承包或ZY承包的承包人，不但要取得建筑业企业资质，而且只能从事符合自身资质类别与资质等级的建筑活动。如果承包人未取得建筑施工企业资质、工程规模超越了资质等级或工程内容与资质类别不符的，建设工程施工合同无效。

裁判规则2

　　施工劳务承包的承包人只需具备劳务资质，不区分类别与等级。

　　原《建筑业企业资质管理规定》（2007年建设部令第159号）对施工劳务资质，也按照工程性质和技术特点，分别划分为木工作业、砌筑作业、抹灰作业、石制作、油漆作业、钢筋作业等13个类别，且部分类别还划分为一级、二级两个等级。而新《建筑业企业资质管理规定》（2018年住建部令第45号修正）对施工劳务资质不再区分类别与等级，只要承包人具备施工劳务资质，就可以从事所有的劳务分包工程，再无类别与等级的限定。

裁判规则3

　　劳务分包合同签订在新《建筑业企业资质管理规定》施行之前，承包人具备施工劳务资质，但不符合原《建筑业企业资质管理规定》所定类别或等级的，应当认定劳务分包合同有效。

　　新《建筑业企业资质管理规定》自2015年3月1日起施行，于2016年和2018年进行两次修正，对于施行前签订的劳务分包合同，如果承包人具备施工劳务资质，但不符合原《建筑业企业资质管理规定》所定类别或等级的，应当如何评价劳务分包合同的效力？就此，可以参照《合同法解释（一）》第3条，该条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”据此，基于合同法尽

量维持合同效力的理念，对这类合同宜认定为有效合同。

1.1.2 农村建房施工合同对承包人资质的要求

　　《建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”其中，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑具有应急性、简易性等特定，没有必要遵守《建筑法》关于建筑工程施工许可、设计、施工、监理、招标投标的规定”。至于农村房屋的建造，则相对复杂，需区分情况分别处理。

裁判规则4

　　农村房屋中的非住宅，受《建筑法》调整，如果承包人不具备相应资质，施工合同无效。

　　对农村房屋，《建筑法》第83条第3款排除的是“农民自建低层住宅”，因此，农村房屋中的非住宅，仍应受《建筑法》调整，其承包人应具备相应的资质，否则施工合同无效。至于农村房屋中的住宅，则应进一步根据建设规模，适用不同的效力判断规则。

裁判规则5　　

　　农村房屋中的住宅，三层以下的，属“农民自建低层住宅”，不要求承包人具备相应资质；三层（含三层）以上的，承包人必须具备相应资质。

　　对农村房屋中的住宅，《建筑法》第83条第3款还设定了两个限定词：一是“自建”，二是“低层”。对于该款所称的“农民自建”，实践中一般认为，“《建筑法》第83条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业建设，都属于农民自建”。

　　对于该款所称的“低层住宅”，《建筑法》未作规定。就此，先后有三个规范性文件提出了两个不同的判断标准。一是1999年国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》（1999年国务院令第116号）。该条例第21条第1款规定：

“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设、标准设计。”据此，所谓“低层住宅”，应指“单层建筑”，《建筑法》第83条第3款采取的正是这一标准。②二是原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质［2004]216号）第3条第3项规定：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村［2006]303号）第6条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”根据建设部的这两个文件，两层（含两层）以下住宅属于“低层住宅”，三层（含三层）以上的农民住房则不属于“低层住宅”。

　　上述三个规范性文件中，《村庄和集镇规划建设管理条例》颁布时间较早，随着村镇建设的发展，部分规定亟须修订完善。目前，实务界通常按照建设部的两个文件，认定两层（含两层）以下住宅属于“低层住宅”，不要求承包人具有相应资质；①三层（含三层）以上的农民住房，则承包人必须具备相应资质，否则施工合同无效。

　　综上所述，对于农村房屋建造，应当进行两个层次的区分：NO1个层次是区分住宅与非住宅。如果是非住宅的，应受《建筑法》调整，承包人须具备相应的建筑资质，否则施工合同无效。第二个层次是区分住宅的建设规模。如果是两

层（含两层）以下的住宅，则属于“低层住宅”，不受《建筑法》调整，不要求承包人具有建筑资质，不能以承包人不具有相应资质认定施工合同无效；如果是三层（含三层）以上的住宅，则不属于“低层住宅”，应受《建筑法》调整，承包人必须具备相应建筑资质，否则施工合同无效。

1.1.3 装饰装修合同对承包人资质的要求

　　相对于土建、房建、安装等建设工程而言，装饰装修工程具有一定特殊性，其对承包人资质的要求也有所不同。

裁判规则6　　

　　装饰装修（含住宅室内装饰装修）工程属于建设工程，装饰装修（含住宅室内装饰装修）合同属于建设工程合同。

　　实务中，有法院将装饰装修工程区分为住宅装饰装修与非住宅装饰装修，并将住宅装饰装修归入承揽合同的范畴。如江苏省高级人民法院《审判工作座谈会纪要（2009年）》第四部分“建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题”第

8条规定：“家庭住宅装饰装修合同纠纷适用法律关于承揽合同的规定，对合同效力以外的问题可以参照《建设工程施工合同解释（一）》处理。”山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要（2008年）》（鲁高法［2008]243号）第四部分“关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理”第4条规定：“家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。”

　　从现行法来看，无论是住宅装饰装修，还是非住宅装饰装修，都属于建设工程；无论是住宅装饰装修合同，还是非住宅装饰装修合同，都属于建设工程合同。《建筑法》第2条第2款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其

附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”就此，国务院法制局农林城建司、建设部体改法规司与建筑业司解释道：“至于建筑装饰装修，全国人大法律委员会在审查（建筑法草案）时认为，各类房屋建筑的建造本身已包含了装饰装修，在文字上可不作专门表述。”“本条调整的行为是各类房屋建筑及其设施的新建、改建、扩建、维修、拆除、装饰装修等活动，以及线路、管道、设备（包括电梯）的安装活动。”Z高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（［2004]民一他字第14号）也明确，“装饰装修工程属于建设工程”。《案由规定》也将装饰装修合同纠纷作为建设工程合同纠纷下辖的四级案由。因此，无论是住宅还是非住宅，装饰装修工程都属于建设工程，装饰装修合同都属于建设工程合同，应受《建筑法》的调整。

裁判规则7

　　装饰装修工程应区分“公装”与“家装”，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，家装工程不要求承包人具备相应资质。

　　《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”既然装饰装修合同属于建设工程合同，是香意味着所有装饰装修合同的承包人都必须具备相应资质，否则装饰装修合同无效？

　　实务界普遍主张，应将装饰装修合同区分为“公装”与“家装”，公装的承包人应具备相应资质，家装的承包人则不作要求。例如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发［2012]245号）第6条规定：“进行家庭住宅室内装饰装修，当事人仅以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。”重庆市高级人民法院民一庭也认为：“居民将家庭居室装饰装修工程交由不具备装饰装修资质的个人

完成，并不因其不具备装饰装修资质而影响装饰装修合同的效力，应当认定合同有效。”此外，前述江苏省高级人民法院《审判工作座谈会纪要（2009年）》、山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要（2008年）》（鲁高法

［2008]243号），之所以将住宅装饰装修合同定性为承揽合同，也是为了避开《建筑法》对承包人建筑资质的要求，不以住宅装修的承包人没有建筑资质为由，而将住宅装饰装修合同确认为无效。

　　所谓“家装”，根据中国建筑装饰协会发布的《住宅装饰装修行业自律管理企业准入与清出办法（试行）》（2004年8月8日）第2条规定，是指为了保护住宅建筑主体结构，完善住宅的使用功能，采用装饰装修材料或饰物，对住宅建筑内部表面和使用空间环境所进行的处理和美化过程的建筑活动。同时，根据《住宅室内装饰装修管理办法》（2002年建设部令第110号发布，2010年住建部令第9号修正）第2条第2款的规定，家装主体应限于业主或住宅使用人，故应将建设单位为进行成品房销售而实施的批量住宅装修排除在外。所谓公装，主要是指营业、办公用房的装修，以及建设单位进行的批量住宅装修。

　　张家口建设工程律师小编认为，公装工程的规模大、施工工艺相对复杂，承包人应当具备相应资质。至于家装，则不宜要求承包人具备建筑资质。从家装的内容来看，通常仅涉及对住宅的美化及基本功能的设置，并不影响建筑物的安全，作为个体的装修从业者可以胜任。从家装市场的实际情况来看，大量的住宅装饰装修系交由所谓的装修队完成。因此，《家庭居室装饰装修管理试行办法》（建建［1997]92号）第6条规定：“凡承接家庭居室装饰装修工程的单位，应当持有建设行政主管部门颁发的具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者其指定的机构登记备案，实行“登记注册、培训考核、技能鉴定、持证上岗”的制度。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制订。”根据该条规定，不具备建筑资质的个人可以承接家庭居室装

饰装修工程。

裁判规则8

　　对家装工程合同，不宜再区分工程内容，对承包人资质作不同要求。

　　《住宅室内装饰装修管理办法》第9条规定：“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装

饰装修企业承担。”因此，在认定“居民将家庭居室装饰装修工程交由不具备装饰装修资质的个人完成，并不因其不具备装饰装修资质而影响装饰装修合同的效力，应当认定合同有效”的基础上，有法院进一步认为，“但该合同约定内容涉及更改房屋主体结构等建造活动的，则属《建筑法》调整的范畴，应当根据相应法律、法规认定该部分合同内容的效力”。换句话说，如果家装工程涉及更改房屋主体结构等建造活动的，则承包人必须具备相应资质，否则装饰装修合同

无效。

　　是否针对家装的不同内容对承包人资质做不同要求，各有利弊。区别对待的合理性在于，《住宅室内装饰装修管理办法》第9条所限制的装修活动，具有较高的技术要求与严格的操作规范，如果处理不当，可能影响装修人对住宅的使用、其他相邻住户对房屋的使用，甚至危及建筑物的安全。要求承包人必须具备相应资质，能够更好地保障工程质量与安全。区别对待的弊端有三：一是很多家装工程没有书面合同或合同约定极为简略，难以判断约定的施工内容是否包括上述受限装修活动，还有大量家装合同的工程内容在施工过程中通过口头方式不断变更、不断增加，这就导致合同效力判断上的困难；二是《住宅室内装饰装修管理办法》第9条所限制的装修活动涉及面广、类型多，部分问题涉及ZY技术，法官难以准确区分与判断；三是根据施工内容的不同对承包人资质提出不同的要求，也就意味着以《住宅室内装饰装修管理办法》这一部门规章为据，决定合同效力，似乎不符合《合同法》第52条第5项的规定。

　　从实践的情况来看，多数法院不主张针对家装的不同内容对承包人资质做不同要求。前述北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发［2012]245号）第6条、江苏省高级人民法院《审

判工作座谈会纪要（2009年）》、山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会纪要（2008年）》（鲁高法［2008]243号）都未作此区分。

　　综上所述，装饰装修合同属于建设工程合同，公装工程的承包人应当具备相应资质，否则装饰装修合同无效，但家装工程的承包人是否具备建筑资质，以及家装工程的内容是否涉及《住宅室内装饰装修管理办法》第9条所限制的装修活动，都不影响装饰装修合同的效力。但是，在第9条所限制的装修活动取得设计方案或相关单位批准前，承包人有权拒绝施工。对不具备建筑资质的承包人承接第9条所限制的装修活动的，可以由城市房地产行政主管部门依据《住宅室内装饰装修管理办法》第36条的规定进行行政处罚。