通州百盛市政工程有限公司与吴江东太湖综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉

【基本案情】

2009年5月8日,东太湖公司与百盛市政公司签订的《建筑工程施工合同》约定,百盛市政公司承接东太湖公司的“东太湖综合整治工程”——围垦区团结圩取土工程,工程内容包括土方的挖运、堆放、便道、便桥等,合同价款为51,296,539.29元。后双方发生纠纷,百盛市政公司以合同约定的工程价格大大低于成本价,致使百盛市政公司遭受巨大损失为由,要求确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效。一审法院(江苏省苏州市中级人民法院)审理时,委托鉴定机构苏州市姑苏工程造价事务所对招标范围内的工程成本价进行了鉴定,鉴定结论显示涉案工程的成本价为66,105,01.60元(不计风险费)。

【法院观点】

Z高人民法院在再审审查中认为,《招标投标法》第33条所称的“低于成本”,是指低于投标人为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同,即使完成同样的招标项目,其个别成本也不可能完全相同。个别成本与行业平均成本存在差异,这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的,正是通过投标人之间的竞争,特别在投标报价方面的竟争,择优选择中标者,因此,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的。

【裁判文书】

                                        Z高人民法院（2015）民申字第884号民事裁

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：南通市通州百盛市政工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇交通路35号。

法定代表人：张美英，该公司总经理。 

委托代理人：艾海峰，北京市中洲律师事务所律师。 

委托代理人：任士光，北京市中洲律师事务所实习律师。 

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：苏州市吴江东太湖综合开发有限公司，住所地江苏省吴江市松陵镇笠泽路87号。 

法定代表人：金伟华，该公司董事长。 

       再审申请人南通市通州百盛市政工程有限公司（以下简称百盛市政公司）因与被申请人苏州市吴江东太湖综合开发有限公司（以下简称东太湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2014）苏民终字第00367号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 

       百盛市政公司申请再审称，（一）一审、二审法院认定双方签订的建设工程施工合同合法有效系认定事实和适用法律错误。首先，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第9条规定招标项目按照国家有关规定需履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。案涉工程项目获得国家发改委批准的时间是2010年3月22日，东太湖公司发布招标公告的日期为2009年4月、《建设工程施工合同》的签订日期为2009年5月8日，都在该工程项目获批日之前，故东太湖公司的招标行为违反了法律的强制性规定，应认定为无效。其次，本案在一审法院审理时，委托鉴定机构苏州市姑苏工程造价事务所对招标范围内的工程成本价进行了鉴定，鉴定结论显示涉案工程的成本价为66105011.60元（不计风险费），高于中标合同约定的工程价款51296536.29元，合同约定的工程价款低于成本价。综上，案涉合同应认定为无效合同。（二）应该按照市政定额结算案涉工程款。案涉合同无效的主要原因是合同约定的工程价款低于成本价，如果再参照合同约定的工程价款进行结算显然不妥。虽然《Z高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该司法解释赋予承包人可选择的权利，即承包人可选择按合同约定结算工程价款，也可选择不按照合同约定而按照定额的方式结算工程款。因为发包的主动权和决定权在发包人手中，发包人在发包和签约过程中压价是国家限制和禁止的，该解释的宗旨是制裁建筑市场的违法发包行为。本案在一审法院的审理过程中，对涉案工程招标范围内的成本价、招标设置的Z高限价是否低于成本价、已完工程总造价曾委托专业机构依法进行了鉴定，鉴定机构也做出了鉴定结论，人民法院理应参照鉴定结论依法作出判决。但一审法院在同意百盛市政公司提出的鉴定申请、百盛市政公司缴纳140万鉴定费用、鉴定机构历时1年多做出鉴定结论后，在一审、二审判决书中却未予采纳，显属不当。综上，百盛市政公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第2项、第6项的规定申请再审。 
       本院认为，首先，2008年2月，中华人民共和国水利部、江苏省人民政府联合下发了水规计〔2008〕72号《关于东太湖综合整治规划的批复》，批复同意了东太湖综合整治规划。此后，江苏省发展和改革委员会又以苏发改农经发〔2010〕870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计。上述文件作出时间均在案涉工程招标之前，故案涉项目已经依法履行了相关审批手续，百盛市政公司以东太湖公司的招标行为违法为由主张案涉《建筑工程施工合同》无效，没有事实和法律依据。 
       其次，《招标投标法》第33条所称的“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。本案中，苏州市姑苏工程造价事务所出具的鉴定结论书系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，反映的是建筑市场的社会平均成本，不能等同于百盛市政公司的个别成本，百盛市政公司也没有证据证明合同约定价格低于其个别成本，故百盛市政公司所称合同约定价格低于其成本价无事实依据，其主张案涉《建筑工程施工合同》因此而无效没有事实和法律依据。 
       再次，由上所述，并根据本案一审、二审查明的事实，百盛市政公司与东太湖公司签订的《建筑工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，应当作为双方结算案涉工程款的依据，百盛市政公司主张按照市政定额结算工程款于法无据。 
       此外，根据《Z高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定之精神，在建设工程经竣工验收合格时，折价补偿的原则是“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般就应当参照合同约定支付工程价款。百盛市政公司主张该条赋予承包人选择结算工程款依据的权利系对该条规定的理解错误。 
       综上，百盛市政公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第2项、第6项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条第1款之规定，裁定如下： 
       驳回南通市通州百盛市政工程有限公司的再审申请。

审判长辛正郁 
代理审判员司伟 
代理审判员沈丹丹 
二〇一五年五月二十一日 
书记员韦大