企业设立是企业存续和发展的前提与基础，依法规范设立是企业发展壮大的根基。企业设立过程中的不规范行为，极有可能在设立后引发纠纷，从而影响企业的健康发展。律师根据相关经验，能够为企业提供设立咨询及有关文件审查制作服务，能够有效提高企业设立、运转的效率。

　　本章共分四节，尤其侧重从律师协助企业办理工商手续的实务角度，来阐述企业设立的相关问题、提示有关风险点。

　　NO1节：概述

　　分析了出资协议、合营合同与合伙协议、公司资本制度、《公司法》关于公司资本规定的发展历程等问题。　　

　　NO2节：企业设立的相关法律问题

　　包括：一、关于出资的若干法律问题；二、出资协议书中的法律问题；三、合资企业合同中的法律问题；四、合营企业与合作企业的比较；五、有限合伙型私募基金的法律问题。

　　NO3节：企业设立的程序

　　包括：一、有限责任公司应具备的基本条件；二、有限责任公司的登记管辖；三、注册成立有限公司的程序；四、如何办理名称预先登记（预核准）；五、有限责任公司设立登记应提交的文件、证件；六、中外合资经营企业的设立；七、有限合伙型私募基金的设立。

　　NO4节：企业设立中的法律文件

　　包括工商报审文件、相关注册要求、有关流程、协议等。

一、出资协议

　　企业设立之前，为了设立的顺利进行，张家口法律顾问小编建议发起人先签订出资协议书。这里的出资，是指股东（包括发起人和认股人）在公司设立或者增加资本时，为取得股份或股权，根据协议的约定以及法律和本公司章程的规定，向公司交付财产或履行其他给付义务的民事行为。出资是股东的基本义务，股东的出资是公司成立的前提条件和基础。

　　出资协议书，就是发起人关于各方出资设立公司的协议，是出资各方就出资额、出资方式、公司设立的有关情况、发起人的权利、义务和责任、公司法人治理结构等情况的约定。其中，出资额、出资方式、发起人的权利和义务条款是核心条款，应对其进行详细、明确、合法的约定，避免因约定不明引起股东间争议、给公司设立造成障碍。

二、合营合同与合伙协议

出资协议书仅适用于依据我国《公司法》（2018修正）设立的内资企业，不包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业等。比如，对于中外合资经营企业而言，必须先签订中外合资经营企业合同；对于合伙企业（含有限合伙型私募基金）而言，则必须签订合伙协议。

　　（一）合营协议与合营合同　　

　　中外合资经营企业在设立过程中，合营各方会签订合营企业协议书及合营企业合同。合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件；合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业合同与合营企业协议不同，合营企业合同是合营企业协议的具体化，当协议与合同有抵触时，以合营企业合同为准。经合营各方同意，也可以不订立合营企业协议而只订立合营企业合同。改革开放初期，为了大量吸引外资，我国对外资企业做了一系列不同于内资企业的规定，其中包括资本制度、公司治理结构、公司形式、税收政策等方面，某些内容需要体现在合同企业合同之中。

　　（二）有限合伙协议

　　新修订的《合伙企业法》于2007年6月1日起正式实施，其后，国内私募股权基金处于火热的构建之中。国内NO1家以有限合伙方式组织的创业投资企业－南海成长创业投资有限合伙企业，于同年6月26日在深圳成立，成为国内真正意义的私募股权基金。2008年1月，北京红石国际创业投资中心（有限合伙）－北京地区NO1家有限合伙制的股权私募基金，在朝阳区工商局正式注册成立。沪、深、津、京等地，如雨后春笋般涌现出大批合伙制的私募机构。有限合伙作为私募股权基金的一种形式，具有公司制不可比拟的优势，其设立亦有着不同于一般有限公司的新特点。

　　目前对私募基金进行监管的是中国证券投资基金业协会，成立于2012年6月6日，是依据《证券投资基金法》和《社会团体登记管理条例》，经国务院批准，在国家民政部登记的社会团体法人，是证券投资基金行业的自律性组织，接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。根据《证券投资基金法》，基金管理人、基金托管人应当加入协会，基金服务机构可以加入协会。律师在该领域经常会提供的法律服务包括：管理公司及基金的设立、登记事项变更、所投产品调查等。笔者根据对私募股权基金的操作实践，在本书中适当加入了其设立相关的参考文本。在此，笔者想引用一位老友的呼吁，特别提示律师朋友注意该领域的执业风险，被行业禁入对一个律师、一个律师事务所都会产生JD的负面影响，他提到：

　　“各位：在xx、xx出事之际，我想告诉大家，我们距离“死亡”可能也仅仅差一步·····过去已经通过的还不知道有多少个炸雷。我们一直在严控基金管理人登记业务的风险，但xx仍然。。。。。。。在为一些不符合协会监管要求的平台服务。主要表现在，这些平台都是一些毫无从业经验的个人团队设立的平台，资金实力差，学历资历差，团队没有从业经验。今天xx否决了xx个项目，比如其中一个xx系xx学历，做xx生意的，你说如果你是审核员，你怎么看？在目前监管环境下，这些项目和人根本不大可能再获得登记。但是xx,仍然为了所谓律师费再为这些机构背书，使得事务所担了极大风险，要么直接被否决，要么侥幸通过，但是，事后可能再发现出问题被算账。在此，FC诚恳地提醒各位同事，我们一定不要再为辛苦费再给别人去轻易背书，一定致力于服务好的机构好的团队，相信凭着我们的经验能够判断谁是好的机构好的团队。防范风险，从慎重服务客户和选择项目开始。我们要做的受人尊敬的律师，而不是为了养家糊口、成就事业就做法律意见书的随意贩卖者，与各位共勉。”

　　除出资协议类的文件之外，企业设立必然涉及企业章程的制定，由于企业章程对于公司治理的影响JD，故放在本书后文单独进行阐述。

　　三、公司资本制度

　　公司资本是公司成立时由章程规定的，由股东出资构成的资产总额。“资本”一词，在不同的语境下有不同的含义。注册资本，是指公司成立时注册登记的资本总额；授权资本，是指公司根据公司章程授权可发行的资本；发行资本，又称已发行资本，是指公司一次或者分期发行股份时，已经发行的资本总额；实缴资本，是指股东已经向公司缴纳的资本。在不同的资本制度下，公司资本有着不同的含义。

　　目前世界上存在三种资本制度：法定资本制、授权资本制和折中资本制。

　　（一）法定资本制

　　法定资本制，是指在公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次发行，否则公司不得成立的资本制度。我国2005年修订前的《公司法》实行的是法定资本制，即无论是有限责任公司还是股份有限公司，资本均需经注册并须一次发行认购或募足，因此，公司资本就是注册资本，注册资本也是实收资本；而2005年修订的《公司法》规定的“可分期缴纳的法定资本制”，可以说是经“改良”的法定资本制。2013年修订的《公司法》并未修改我国的资本制度，仍为“可分期缴纳的法定资本制”，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”新的《公司法》取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。

　　（二）授权资本制

　　授权资本制，是指在公司设立时，虽然应在章程中载明公司资本总额，但公司不必发行资本的全部，只要认足或缴足资本总额的一部分，公司即可成立。其余部分，授权董事会在认为必要时，一次或分次发行或募集。美国采用的是授权资本制。

　　（三）折中资本制

　　折中资本制主要指折中授权资本制，是指公司设立时，也要在章程中载明资本总额，并只需发行和认足部分资本或股份，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，但授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例。日本和我国台湾地区实行的就是这种折中授权资本制。在授权资本制和折中授权资本制下，注册资本、发行资本、实收资本都不是同一概念。

　　四、《公司法》关于公司资本规定的发展历程

　　（一）《公司法》2013年修订前关于公司资本的规定　　

　　2005年修订、2006年1月1日施行的《公司法》，采用了“可分期缴纳的法定资本制”的形式，从鼓励投资、平衡债权人和股东利益的角度出发，对公司资本进行了重大修改。

　　NO1，从Z低注册资本额制度方面来看，2005年修订的《公司法》取消了原《公司法》关于有限责任公司Z低注册资本额为10万元、股份有限公司Z低注册资本额为1000万元的规定，虽未取消Z低注册资本额制度，但却降低了Z低注册资本额度，规定设立有限责任公司Z低注册资本额度为3万元，设立股份有限公司Z低注册资本额度为500万元。

　　第二，从出资缴纳制度来看，原《公司法》要求注册资本需一次缴纳，只有外资企业才享有分期缴纳的优惠。2005年修订后的《公司法》规定：

　　（1)对于有限公司：有限责任公司的注册资本，为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资公司法律顾问实务指引额。公司全体股东SC出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本Z低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足，这里的投资公司，据笔者咨询相关工商部门，指的是拟成立的公司本身而非该公司的股东。

　　（2)对于股份公司：股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的SC出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。“在缴足前，不得向他人募集股份。”

　　第三，从出资形式方面来看，原《公司法》只规定了货币、实物、工业产权、土地使用权和非专利技术五种法定出资形式，并规定：“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。”　　

　　2005年修订后的《公司法》拓展了公司出资形式，规定股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据该规定，除列举的货币、实物、知识产权和土地使用权出资方式外，一切具有可估价性和可转让性的非货币财产都可以作为出资，其中包括股权和债权。“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”

　　第四，从股东违反出资义务的法律责任方面来看，2005年修订后的《公司法》完善了公司股东违反出资相关义务的法律责任，具体包括公司股东的违约责任、资本充实责任，以及股份公司不能设立时发起人的民事责任。

　　2005年修订后的《公司法》第28条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第31条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”第94条规定：“股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。”第95条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连

带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”

　　总体而言，虽然新《公司法》仍然坚持了法定资本制度，但却对其进行了JD修改，使得既有利于保护债权人利益和社会交易安全，又有利于鼓励投资，促进经济发展，较好实现了安全与效率的平衡。

　　（二）2013年《公司法修正案》关于公司资本规定的修改

　　新《公司法修正案》于2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过、2014年3月1日生效施行，对比《公司法》新旧条文，关于资本规定，有以下变化：

　　NO1，公司注册资本由实缴制改为认缴制。修正后的《公司法》第23条关于有限责任公司设立的条件第2款将“股东出资达到法定资本Z低限额”改为“有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额”，第26条修改为：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本Z低限额另有规定的，从其规定。”因此，除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东（发起人）自

主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并记载于公司章程。

　　对于打算投资设立新公司的投资人而言，设立公司会变得FC便捷。而对于已经按修订前的《公司法》设立的公司及其股东而言，笔者认为，其法律逻辑如下：　　

　　（1)从法律原则上来讲，法不溯及既往，已经设立的公司如果按原有状态存续，其并不非法、并不涉及被处罚的问题；当然，现行政策变松而非变严，相信此处的争议假设较难出现。

　　（2)公司现状与现行法律相违背，需要按现行法律进行调整。

　　（3)一家公司，不仅受法律约束，还受到自身约定的约束。公司《章程》是公司的小宪法，是全体股东间的特别约定，广义上讲，章程不仅受公司法，亦受到合同法等法律的保护；公司需要根据新公司法规定及全体股东的新需求来调整章程；当然，如果章程约定了“如遇国家政策调整，本章程与国家法律法规不一致的，以国家法律法规为准”等兜底字样，亦可根据情况不急于调整。

　　第二，取消法定Z低注册资本的规定。修改后的《公司法》第26条取消了关于“有限责任公司注册资本Z低限额为人民币三万元”的一般性规定；删除了原第59条“一人有限责任公司的注册资本Z低限额为人民币十万元”的规定；删除了原第81条“股份有限公司Z低注册资本的Z低限额为人民币五百万元”的规定。相应地，原第178条“公司减资后的注册资本不得低于法定的Z低限额”的规定也被取消。

　　其实，对于新投资人、既有公司的影响，与前文的评析是一致的。不论是认缴、实缴，注册资本多少，条件放宽后：

　　（1)利：激发投资，节约资金，降低门槛。

　　（2)弊：当前社会诚信和市场化水平不高的情况下，这一制度安排，具有较大的风险性，既考验着政府，也考验着群众的甄别能力。

　　第三，不再限制SC出资比例和货币出资比例。修改后的《公司法》第26条取消了“公司全体股东的SC出资额不得低于注册资本的百分之二十”的规定；删除了原第59条“股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额”的规定；删除了原第81条“公司全体发起人的SC出资额不得低于注册资本的百分之二十”的规定。《公司法》修改取消Z低注册资本的规定，货币出资比的规定就没有意义了，因而修改后的《公司法》第27条取消了“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”的规定。

　　第四，有限责任公司实收资本不再作为登记事项。《公司法》第7条取消了原关于“营业执照应当载明实收资本”的规定。　　

　　第五，公司设立出资不再必须经过验资。原《公司法》第29条“股东缴纳出资后、必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定被删除。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项，公司登记时不需要提交验资报告，这样的登记制度，表明政府不再过度干预企业的决心已经落实到制度层面。相应地，在实践中，如果登记机关只登记公司的认缴注册资本，不再登记实收资本，不再查验相关的验资证明文件，则“皮包公司”的产生会毫无悬念，这需要公司诚信档案的建立、查询系统不断完善。　　

　　第六，股份公司发起设立时需要考虑后续融资的可能性，增加了在发起人未缴足前不得再次募资的新规定。修正后的《公司法》第80条关于股份有限公司的设立增加了“在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份”的规定，即发起人未缴足前不能引入一切其他股东。

　　2013年《公司法修正案》对公司法制度和规则有了较大改变，对公司资本相关规定的修改使公司的设立门槛放宽，有利于激发中小投资者创业。虽然由注册资本实缴制改为认缴制，但本质上并未改变我国的公司资本制度，我国现今的资本制度仍是可分期缴纳的法定资本制。

　　（三）2018年《公司法》的修改　　

　　2018年10月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《中华人民共和国公司法》作如下修改：NO1百四十二条修改为：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，

可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。公司依照本条NO1款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条NO1款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。”